TRF3 07/03/2018 -Pág. 88 -Publicações Judiciais I - Capital SP -Tribunal Regional Federal 3ª Região
Passo à análise da liminar.
As medidas liminares, para serem concedidas, dependem da existência de dois pressupostos, quais sejam, o indício do direito alegado e o
perigo na demora na solução do feito.
Tenho por presentes tais requisitos.
Da análise da documentação acostada aos autos depreende-se que há plausibilidade nas alegações dos impetrantes, na medida detenho o
entendimento no sentido de que inexigibilidade de retenção do IR na fonte quando das transferência das cotas dos fundos indicados na inicial,
em decorrência de sucessão causa mortis.
Com efeito, o momento da incidência do imposto não deve ocorrer na transferência, não sendo hipótese de incidência tributária, na medida
que, no caso da sucessão, os herdeiros substituem o de cujus em suas relações jurídicas, ou seja, não representa acréscimo patrimonial, mas
sim, no momento do resgate ou alienação.
Nesse sentido, trago o precedente abaixo:
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. IR. TRANSFERÊNCIA DE TITULARIDADE DE COTAS. SUCESSÃO CAUSA MORTIS.
ILEGALIDADE ADI 13/07. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO UF. IMPROVIDAS. -Pelo princípio da legalidade estrita, também
conhecido como tipicidade fechada, a exação de tributos deve ser alicerçada em lei, não se admitindo a imposição de impostos decorrentes de
ficções, presunções ou indícios. Nesse sentido militam os Arts. 150, inciso I, da Constituição Federal e 97 e 104 do Código Tributário
Nacional. Ademais, não basta que os tributos tenham seus fatos geradores descritos de forma genérica, sendo necessário que a lei defina in
abstracto todos os aspectos relevantes para que se determine quem terá que pagar, quanto, quando e a quem. Reiterada Jurisprudência. -A
tributação dos fundos de investimento varia de acordo com o tipo de condomínio em questão. Os fundos de ações, descritos na IN/RFB
1.022/10 e Instrução CVM 409/04 como aqueles formados por mais de 67% do capital investido nesses ativos, têm o momento de sua
cobrança determinada pelo Art 28, 6º da Lei 9.532/ 1997, e pelo Artigo 744 do Decreto 3.000/99. -Anote-se que foi por meio da MP
2.189-49/01 que se reduziu a razão mínima de investimento em ações de 80 para 67%. Fato é que os dispositivos legais transcritos deixam
claro que os rendimentos auferidos pelos investidores estarão sujeitos à tributação pelo IRF somente quando do resgate das quotas. Exclui-se,
portanto, esse tipo de investimento da sistemática de cobrança pelo "come-quotas" ou de qualquer outra sistemática. -Os fundos de
investimento abertos, como no caso em análise, são aqueles em que, embora se permita o resgate de quotas a todo tempo, bem como a
entrada de novos investidores, não se admite e cessão das quotas, a não ser em casos especiais, como, por exemplo, a sucessão. -Assim, não
vejo como se admitir que a sucessão causa mortis seja considerada um resgate para os efeitos de cobrança tributária. -O fato gerador de
tributo deve ter seu desenho muito bem delimitado por lei em sentido formal, não se podendo alargar o termo "resgate" para abarcar o caso em
análise. No caso de herança, o herdeiro continua nas relações patrimoniais do de cujos, substituindo-o em suas relações jurídicas, não se
podendo criar, a princípio, uma ficção jurídica de resgate e recompra. Pode-se dizer que há uma continuidade no exercício de direitos. -O
ADI 13, da RFB, de 18 de julho de 2007, porém, deu entendimento diverso, pelo qual também na sucessão causa mortis o IRF seria devido.
-O Ato Declaratório, sendo fonte secundária, não tem o condão de criar hipóteses de incidência diversas daquelas previstas em lei. Tampouco
deve alarga-las ou diminuí-las, a ponto de alterar o efeito de norma existente. Como o próprio nome indica, este tipo de fonte deve tãosomente buscar tornar a aplicação das normas mais claras. -Por derradeiro, a própria autoridade impetrada, consoante informações constantes
a fls. 113, se manifestou nos seguintes termos:"No caso de transferência pelo valor constante na última declaração de bens do de cujus, não há
ganho de capital a ser apurado. Nesse caso, a única exação cabível é o Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD), de
competência estadual, previsto no art. 155, I, da Constituição Federal de 1988.Ademais, em consulta à jurisprudência, não foram encontrados
julgados acerca de exigência pela RFB de IR sobre a sucessão de quotas de Fundo Aberto de Investimento em Ações, o que pode ser
interpretado como ausência de ato coator que justifique a impetração do presente Mandado de Segurança". -In casu, a própria autoridade
impetrada corroborou em suas informações de que incabível a retenção do Imposto sobre a Renda na Fonte no momento da transferência. Remessa oficial e apelação improvidas.
(AMS 00057471720154036100, DESEMBARGADORA FEDERAL MÔNICA NOBRE, TRF3 - QUARTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1
DATA:30/08/2017 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)
Há comprovação de periculum in mora, na medida em que os impetrantes comprovam a negativa do administrador dos fundos, em atenção
ao art. 2º do Ato Declaratório Interpretativo da Receita Federal nº 13 (id 4788084), no quando do requerimento da transferência de
titularidade.
DIÁRIO ELETRÔNICO DA JUSTIÇA FEDERAL DA 3ª REGIÃO
Data de Divulgação: 07/03/2018
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