TJDFT 17/06/2019 -Pág. 1256 -Caderno único -Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios
Edição nº 114/2019
Brasília - DF, disponibilização segunda-feira, 17 de junho de 2019
33050169 o Distrito Federal requereu o seu ingresso no feito na qualidade litisconsorte passivo e anexou as informações apresentadas pela
Autoridade Impetrada. Relata que no que se refere à eventual omissão a si apontada não foram declinados os pontos em havia deixado de se
manifestar. Descreve que a negativa da cota exclusiva para micro empresas e empresas de pequeno porte foi ratificada pelo TCDF ? Tribunal
de Contas do Distrito Federal. Argumenta ter sido observada a Lei Distrital nº 4.611/2011, assim como o Decreto nº 35.592/2012. Ao final,
postula pela não concessão da segurança. Em duas oportunidades o Ministério Público manifestou sua ciência acerca do teor da demanda, sem,
contudo, ter apresentado parecer final. Os autos vieram conclusos para sentença. É o relatório. DECIDO. II ? FUNDAMENTAÇÃO O Mandado
de Segurança é conferido ao particular com o escopo de que seja protegido direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão, por ato ilegal
de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, conforme preceito normado no art. 5º, inc.
LXIX, da Constituição Federal. A presente via acionária objetiva a imposição de obrigação de fazer ao Poder Público consistente na retificação
do edital da licitação destina a locação de body scanners para uso da Secretaria de Segurança Pública do Distrito Federal, permitindo-se a
divisão do objeto da licitação em lotes. O artigo 48, inciso III da Lei Complementar nº 123/2006 associado inciso III do artigo 2º do Decreto
Distrital nº 35.592/2014 preconizam o dever de observância nos certames para a contemplação de cotas às microempresas e empresas de
pequeno porte, sem elidir a possibilidade de que, a depender da natureza do objeto a ser contratado, se indivisível, essa reserva de cota nao
seja aplicada. A Lei Complementar nº 123/2006, que institui o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, prevê: Art.
48. Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Complementar, a administração pública: I - devera realizar processo licitatório destinado
exclusivamente a participação de microempresas e empresas de pequeno porte nos itens de contratação cujo valor seja de ate R$ 80.000,00
(oitenta mil reais); III - devera estabelecer, em certames para aquisição de bens de natureza divisível, cota de ate 25% (vinte e cinco por cento)
do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte. Na mesma linha, o Decreto Distrital nº 35.592/2014 estabelece:
Art. 2º As licitações públicas do Distrito Federal devem observar, em benefício das entidades preferenciais, especialmente o seguinte: I ? direito
de preferência como critério de desempate na fase de julgamento das propostas e o direito de saneamento quanto a regularidade fiscal após
declaradas vencedoras; II ? licitações exclusivas nas contratações com valores estimados ate R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); III ? cota reservada
nas licitações para aquisição de bens, serviços e obras de natureza divisível ate 25% do valor estimado; e IV ? subcontratação compulsória ate
o limite de 30% (trinta por cento) do valor do objeto. § 1o O tratamento favorecido e diferenciado previsto nos incisos II, III e IV deste artigo será
concedido no percentual mínimo de 25% (vinte e cinco por cento) do gasto público com contratações, aferidos por exercício financeiro e unidade
orçamentária, conforme previsto nos artigos 23 e 43 inciso II, ambos da Lei nº 4.611/2011. § 2o O tratamento favorecido e diferenciado ano poderá
ser aplicado em favor de entidade que, em decorrência do valor da licitação a que estiver concorrendo, venha a auferir faturamento que acarrete
o seu desenquadramento da condição de microempresa. § 3o Os critérios de tratamento diferenciado devem estar expressamente previstos
no instrumento convocatório. Neste contexto, a obrigatoriedade como ponto fulcral para que a suspensão do certame se faça, não prepondera
sobre a liberalidade e conveniência administrativa de que, para aquele caso em específico, a divisibilidade não se mostra condizente ao interesse
público e proteção do bem comum, finalidades maiores da atuação administrativa. Tanto assim e verdade, que a Autoridade Impetrada bem
pontuou quando da resposta a impugnação do edital levada a efeito pela Impetrante (ID nº 31970049, p. 3): 2.3 - Da obrigatoriedade de quota
exclusiva de ME/EPP A TECHSCAN deseja a alteração do edital para que seja incluído o tratamento favorecido e diferenciado às entidades
preferenciais porque, no seu entendimento, não foi cumprido o que determina o Decreto distrital 35.592/2014. O citado dispositivo regulamenta
o tratamento preferencial e simplificado nas contratações publicas das microempresas, empresas de pequeno porte e microempreendedores
individuais previstos na Lei no 4.611/2011, estabelece regras na elaboração do plano Anual de Contratações Públicas. Determina o decreto que,
as licitações públicas do Distrito Federal devem observar, em benefício das entidades preferenciais, especialmente o direito de preferência como
critério de desempate na fase de julgamento das propostas e o direito de saneamento quanto a regularidade fiscal após declaradas vencedoras;
licitações exclusivas nas contratações com valores estimados ate R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); cota reservada nas licitações para aquisição
de bens, serviços e obras de natureza divisível de 25% do valor estimado; subcontratação compulsória ate o limite de 30% (trinta por cento) do
valor do objeto. Estabelece também que o tratamento favorecido será concedido no percentual mínimo de 25% (vinte e cinco por cento) do gasto
público com contratações, aferidos por exercício financeiro e unidade orçamentária, conforme prevê os artigos 23 e 43 da Lei nº 4.611/2011.
Observe que no item 6 do Edital esta garantido o tratamento preferencial às ME/EPP e que na legislação não ha obrigatoriedade de que em
cada contratação seja observado o tratamento preferencial, mas no montante do gasto público no exercício financeiro. O termo de referência
expôs adequadamente a motivação de não observar o tratamento diferenciado nesta contratação. Ressalta-se ainda, neste tópico, que o edital
observou o parcelamento do objeto em item nos exatos termos do que prevê o artigo 23 da Lei no 8.666/1993 e a Decisão Normativa TCDF no
2/2012 ao determinar que o objeto será licitado em 1 item com os dez equipamentos a serem locados e, assim, permitir a obtenção de maior
economia de escala do que separar o objeto em dez itens com um equipamento. Não ha o que se falar em atender o pedido da TECHSAN para
modificar o edital. Ora, diversamente do que entende a Impetrante houve a análise da Corte de Contas no caso, como requisito imprescindível
diante do valor da contratação, tendo sido referendado que o objeto da licitação deveria ser lançado em um único item, isso para a obtenção de
maior escala de economia e eficácia do serviço a ser prestado. Desta feita, naquilo que mais prepondera para efeito de constatação de eventual
violação ao direito líquido e certo alegado, não se pode entender que eventual existência no mercado de outras várias microempresas e empresa
de pequeno porte traduza, por si só, a realidade de que estejam aptas a consecução do objeto do futuro contrato (fato que depende de dilação
probatória vedada em sede de mandado de segurança). Outrossim, não se pode menosprezar a especificidade do serviço, o qual inclusive
precisara ser monitorado para efeito de se precaver o usuário dos efeitos maléficos da radiação. Eventual possibilidade ou impossibilidade de
compartilhamento de informações entre equipamentos de natureza diversa, e que possivelmente serão instalados caso se faculte as cotas para
as microempresas e empresas de pequeno porte, também foi aspecto crucial para a definição de que o lote seria unitário. O Edital em comento,
autoexplicativo, previu claramente em seu item 3.6. DO TRATAMENTO PREFERENCIAL E SIMPLIFICADO NAS CONTRATAC OES PUBLICAS
DAS MICROEMPRESAS, EMPRESAS DE PEQUENO PORTE E MICROEMPREENDEDORES INDIVIDUAIS 3.6.1. Considerando que o serviço
almejado não e de natureza divisível e que o estabelecimento de cota reservada para entidades preferenciais causara prejuízo para o conjunto do
objeto deste certame; não será atendido o contido no art. 48, inciso III, da Lei Complementar no 123/2006 c/c o arts. 23, § 1o, e 26 da Lei Distrital
no 4.611/2011 e art. 8o do Decreto Distrital no 35.592/2014,deixando de ser estabelecida cota especial reservada às entidades preferenciais
(microempresas, empresas de pequeno porte e microempreendedores individuais), conforme estabelecido no art. 8o do Decreto Distrital no
35.592/2014, in verbis: Art. 8o Será estabelecida cota reservada para as entidades preferenciais nas licitações para aquisição de bens, serviços
e obras de natureza indivisível, desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo do objeto. 3.6.2. Durante realização da pesquisa de
mercado, não foi identificado entidades preferenciais (microempresas, empresas de pequeno porte e microempreendedores individuais), que
atendesse a demanda, além de estarmos tratando de prestação dos serviços com rigoroso controle de quantidades das inspeções que cada
indivíduo deve se submeter durante determinado período de tempo, havendo a premente necessidade que os equipamentos compartilhem as
informações entre si, pois identificamos pessoas que frequentam (visitantes) mais de um presídio, não podendo este indivíduo ultrapassar o
número de exposições radioativas permitidas pelo CNEN, o que torna necessário esta comunicação. O Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito
Federal e dos Territórios, em análise de caso similar, assim entendeu: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO ADMINISTRATIVO. DIREITO
PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANC A. EDITAL DE LICITAC AO. SERVIC OS DE LIMPEZA. MICROEMPRESAS E EMPRESAS
DE PEQUENO PORTE. NULIDADE DO EDITAL. RECURSO CONHECIDO E NAO PROVIDO. DECISAO MANTIDA. 1. O Decreto Distrital nº
35.592/2014 estabelece a possibilidade de cota também para os serviços que tenham natureza divisível. Assim, ponto fulcral para análise da
suposta ilegalidade e a questão da natureza do serviço a ser contratado. 2. A natureza divisível do serviço esta configurada na possibilidade de
aquisição unitária, no caso o edital previu limpeza, asseio e conservação em locais diferenciados como trens, torres e viaturas, razão pela qual e
possível verificar a divisibilidade do serviço prestado. 3. Nesse passo, não ha que se falar em qualquer ilegalidade perpetrada pela Administração
no processo licitatório, pelo menos em sede de cognição sumária, não sendo possível a suspensão do processo. 4. Recurso conhecido e não
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